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薬機法の広告規制を踏まえた訴求表現の限界とは

更新日:2022年7月28日

薬機法における訴求表現の限界を法規制の趣旨や他の法令、行政見解との関係から検討する


薬機法は何人規制


健康食品や化粧品のD2C事業者やEC事業者や広告代理店、インフルエンサーマーケティング事業者、インフルエンサーなどが留意すべき薬機法の広告規制は

・誇大広告等の禁止(薬機法66条)

・未承認医薬品の広告禁止(薬機法68条)

です。


なぜかというと、薬機法の誇大広告禁止と未承認医薬品の広告禁止の対象は「何人も」であり、禁止広告をした者は誰でも規制対象となるからです。


何人規制である趣旨を考えてみる


(1)規制する法令


なぜ、薬機法の広告規制は何人規制なのでしょうか。

これを検討するにあたり、他の法令の規制とその規制対象者を検討してみましょう。

健康食品や化粧品のD2C事業やEC事業の広告を規制する法令は主に以下のものであり、それぞれの規制対象者は、原則として、以下に〇を付した者となります。

※景表法や特商法の広告規制の詳細は別に述べます。


以上から分かることは、広告規制対象者は


✓薬機法と健康増進法は何人規制

✓景表法と特商法は事業者(広告主)のみの規制


になっているということです。


(2)各法令の目的

では、それぞれの法令の目的とは何でしょうか。

まとめると次のようになります。


以上から分かることは、


✓厚労省所管法令は国民の生命身体の安全を守るというのが主な目的

✓消費者庁所管法令は財産的側面における消費者保護が主な目的


になっており、


✓この目的の違いに対応して広告規制の規制対象者の範囲に違いが設けられている


とみることができます。

※健康増進法は、健康に関わる規制は厚労省、表示に関わる規制は消費者庁の管轄となっている。


さらに言えば、


✓薬機法や健康増進法のように国民の生命身体の安全を目的とする規制については、法益の重要性が高いため何人規制となっており

✓景表法や特商法のように消費者保護を目的とする規制については、法益の回復可能性等に鑑み事業者のみの規制になっている


という整理も可能ではないかと考えます。




消費者庁の見解


さて、ここで健康増進法の規制対象となる者に関する消費者庁の見解をご紹介します。健康増進法は薬機法ではありませんが、薬機法と同様に表示規制の対象について何人規制を採用しており、これに対する行政庁の見解を理解しておくことは、規制の動向を把握するうえでも参考になります。


 虚偽誇大表示を禁止している健康増進法第 65条第1項は、景品表示法とは異なり、「何人も」 虚偽誇大表示をしてはならないと定めている。そのため、「食品として販売に供する物に関して広告その他の表示をする者」であれば規制の対象となり、食品の製造業者、販売業者等に何ら限定されるものではない。したがって、例えば、新聞社、雑誌社、放送事業者、インターネット媒体社等の広告媒体事業者のみならず、これら広告媒体事業者に対して広告の仲介・取次ぎをする広告代理店、サービスプロバイダー(以下、これらを総称して「広告媒体事業者等」 という。)も同項の規制の対象となり得る。 
 もっとも、虚偽誇大表示について第一義的に規制の対象となるのは健康食品の製造業者、販売業者であるから、直ちに、広告媒体事業者等に対して健康増進法に基づく措置をとることはない。しかしながら、当該表示の内容が虚偽誇大なものであることを予見し、又は容易に予見し得た場合等特別な事情がある場合には、健康増進法に基づく措置をとることがある。したがって、例えば、「本商品を摂取するだけで、医者に行かなくともガンが治る!」、「本商品を摂取するだけで、運動や食事制限をすることなく劇的に痩せる!」など、表示内容から明らかに虚偽誇大なものであると疑うべき特段の事情がある場合には、表示内容の決定に関与した広告媒体事業者等に対しても健康増進法に基づく措置をとることがある。
※引用元:消費者庁「健康食品に関する景品表示法及び健康増進法上の留意事項について」

要約すると、

①健康増進法の虚偽誇大広告は誰でも規制対象となるから、広告主だけでなく広告代理店やメディアも規制対象となり得る
②ただし、第一義的な規制対象者は広告主であり、直ちに広告媒体事業者等に対して健康増進法に基づく措置は取られない。
③しかし、明らかな虚偽誇大広告であって、その表示内容の決定に関与した広告媒体事業者等に対しては同法に基づく措置を取ることがある。

ポイントは②です。

消費者庁は、健康増進法の虚偽誇大広告違反の執行方針として、執行対象者は原則として広告主であるとし、しかし明らかな虚偽誇大広告の表示内容の決定に関与した事業者については執行対象になるとしています。


なお、健康増進法の虚偽誇大広告違反のサンクションは勧告及び措置命令(措置命令に従わなかった場合に刑事罰)であり、薬機法のように刑事罰のサンクションが用意されているわけではありません。刑事罰のサンクションがないにもかかわらず、何人規制の適用対象を原則として広告主に絞るという執行方針を定めている点は注目に値します。

このような考えが取られている点も踏まえて、薬機法の広告規制=何人規制についても考えていく必要があります。


さらに、広告対象物の特性も踏まえることが重要です。例えば、広告対象物が健康食品である場合に、food as medicineのようなものから容貌の維持のようなものまで幅が広く、それぞれの商品が訴求する効果の人体への影響なども加味して考える必要があります。もちろん、その先のB/A表現や権威や比較表現なども重要ですが、これら前提事項の分析がなければ安定的な訴求力ある広告表現戦略を組むことは難しいでしょう(博打的・場当たり的な戦略になってしまいます)。


上記見解を参考にしながら、広告対象物の特性を踏まえ、訴求力ある広告表現の戦略(限界)を検討していくことになります。


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